O aborto no Direito brasileiro

O arsenal de disposições do Direito brasileiro aponta para a impossibilidade de que haja a constitucionalização da prática do aborto no país

 *Ives Gandra Martins

Li, recentemente, parecer do professor Eros Grau, ministro aposentado do STF, em que declara serem constitucionais os artigos 542, 1.609, parágrafo único, 1.779, parágrafo único e 1798 do Código Civil, visto que, sendo o nascituro sujeito de direitos, é alcançado pelo reconhecimento do direito à dignidade da pessoa humana e à inviolabilidade do direito à vida, contemplados na Constituição do Brasil.

De rigor, o eminente jurista reforça a interpretação dos textos superiores (tratados internacionais e Constituição Federal), em que embasa suas conclusões sobre o direito infraconstitucional.
São eles: o artigo 3º da Declaração Universal de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, segundo o qual "todo ser humano tem direito à vida" e a Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, que afirma que "a criança necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento" (grifos meus).

Há também o Pacto de São José, do qual o Brasil é signatário, cujo artigo 1º estabelece que "pessoa é todo ser humano"; no artigo 3º, que "tem o direito de reconhecimento de sua personalidade jurídica"; e o artigo 4º, que define que tal direito deve ser protegido pela lei "desde o momento de sua concepção".

O interessante é que o artigo 4º cuida de duas formas de proteção ao direito à vida, ou seja, do nascituro e do nascido. Não abre exceção para o nascituro, mas, quanto aos nascidos, preconiza que os países que tenham pena de morte procurem aboli-la e proíbe aos países que não a tenham de adotá-la.

Estabelece ainda que, se um país signatário deixar de ter a pena de morte, não poderá mais voltar a adotar tal forma de atentado à vida do ser humano nascido.
A nossa Constituição é clara ao dizer, no artigo 5º, "caput", que o direito à vida é inviolável.
Por fim, o artigo 2º do Código Civil está assim redigido: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Seria ridícula a interpretação do dispositivo que se orientasse pela seguinte linha de raciocínio: "Todos os direitos do nascituro estão assegurados, menos o direito à vida"!
É de se lembrar que o artigo 5º, "caput", da Lei Suprema é cláusula imodificável, por força de seu artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV.

Como se percebe, o arsenal de disposições jurídicas internacionais, constitucionais e infraconstitucionais do Direito brasileiro coincide, e todas apontam para a impossibilidade da constitucionalização do aborto em nosso país. Nada obstante, há os que defendem que, pelo neoconstitucionalismo, pode o STF legislar nos vácuos legislativos.
Não é minha posição. Primeiro, porque não há vácuo legislativo; e, segundo, se houvesse, estou convencido de que a tese não se compatibilizaria com o texto maior, visto que, nas ações de inconstitucionalidade por omissão do Congresso, ainda quando julgadas procedentes, não pode o STF impor sanções nem estabelecer prazos para que o Legislativo supra a omissão.

Não tem, pois, o STF a faculdade de legislar positivamente. Não se deve esquecer de que todos os projetos para institucionalização do aborto não têm sido aprovados pelo Congresso Nacional.

Por fim, mas não menos importante, a esmagadora maioria da população brasileira se opõe a essa prática, conforme pesquisa divulgada pela Folha em 11/10, sendo 71% a favor de manter a atual legislação e só 11% a favor de ampliar os casos em que o aborto é permitido.

Em outras palavras, no Estado democrático brasileiro, a população rejeita o aborto, prestigiando o respeito ao direito à vida. Como se percebe, a questão não é religiosa, mas jurídica, refletindo, de rigor, a vontade da maioria da população brasileira, contrária ao aborto.

*IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, 75, advogado, professor emérito da Universidade Mackenzie, da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército e da Escola Superior de Guerra, é presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio.

Fonte: Folha de São Paulo, 19 de outubro de 2010.